Een overeenkomst anders benoemen dan wat hij daadwerkelijk is, is niet alleen fout, maar kan aanzien worden als een vorm van belastingontduiking, met verstrekkende negatieve civielrechtelijke en financiële gevolgen. Dit principe wordt door een onlangs gepubliceerd arrest van het Hof van Cassatie dd. 22 januari 2021 bevestigd.

In het geschil dat voor het Hof van Cassatie belandde, ging het om een “vermomde” verhuurovereenkomst.

Sinds 1 januari 2019 is het mogelijk de verhuur van een onroerend goed, onder bepaalde voorwaarden, te onderwerpen aan btw. Dit geeft de verhuurder de mogelijkheid om de voorbelasting af te trekken, namelijk de btw op kosten en investeringen. En indien de huurder zelf ook nog de btw op de huurgelden kan aftrekken, maakt dit de verhuur met btw voor alle partijen aantrekkelijk.

Voor 1 januari 2019 bestond de “gewone” verhuur met btw nog niet, waardoor partijen soms hun toevlucht zochten tot allerlei “creatieve” alternatieven, waarbij het vooral ging om met btw belaste “diensten”, zoals onder meer de terbeschikkingstelling van vastgoed, met het oog op het vervullen van een beroepsactiviteit (de dienst “overdracht van of het verlenen van al dan niet exclusieve rechten op het recht een beroepswerkzaamheid uit te oefenen” – artikel 18, § 1, 2^de lid, 6° Btw-wetboek).

In de realiteit ging het hierbij vaak om vermomde verhuurcontracten, wat vaak kon afgeleid worden uit de exclusieve terbeschikkingstelling van een vastgoed aan een bepaalde gebruiker, welke “exclusiviteit” nu eenmaal kenmerkend is voor een onroerende verhuur.

De zaak die door het Hof van Cassatie behandeld werd, betrof in werkelijkheid de verhuur van serres, die onder de toenmalige btw-regelgeving vrijgesteld van btw zou zijn. De overeenkomst werd echter opgesteld als een “terbeschikkingstelling van serres” met dienstverlening, waarbij btw aangerekend werd op de huurprijs/vergoedingen. Het was op dat tijdstip (= voor 1 januari 2019) immers nog niet mogelijk een zuivere onroerende verhuur aan de btw te onderwerpen. Door de overeenkomst te kwalificeren als een terbeschikkingstelling met dienstverlening kon de verhuurder op deze manier ook genieten van het recht op aftrek van de voorbelasting. Uit de feiten bleek evenwel duidelijk dat het hier niet ging om het “verlenen van het recht een beroepswerkzaamheid uit te oefenen”.

Deze verhuur verliep aanvankelijk vlot, tot de huurder op een bepaald ogenblik de huurgelden niet langer betaalde. Hierop bracht de verhuurder het geschil voor de vrederechter. Bij de behandeling voor de vrederechter wierp de huurder op dat hij geen huurgelden verschuldigd was en dat de overeenkomst zelfs absoluut nietig was. Hij argumenteerde dat de overeenkomst indruiste tegen de openbare orde, omdat er sprake zou zijn van belastingontduiking doordat de overeenkomst frauduleus anders benoemd werd om op die manier de verhuurder toe te laten de aftrek van voorbelasting te genieten. De vrederechter gaf de huurder gelijk, waarna de verhuurder beroep aantekende. Het beroep gaf echter niet het verhoopte resultaat voor de verhuurder, want ook in beroep werd geoordeeld dat de overeenkomst als absoluut nietig, en dus onbestaande, diende beschouwd te worden, omwille van het motief van belastingontduiking. De verhuurder werd daardoor zelfs veroordeeld tot terugbetaling van alle eerder ontvangen huurgelden, alsook de hierop aangerekende btw. De verhuurder ging uiteindelijk in cassatie.

In haar arrest van 22 januari 2021 oordeelde het Hof van Cassatie dat de oorzaak van een overeenkomst ongeoorloofd is wanneer zij in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen. Een dergelijke ongeoorloofde oorzaak is aanwezig indien fiscale fraude minstens één van de doorslaggevende beweegredenen is van één van de partijen. Ook het Hof van Cassatie bevestigt dat een nietige overeenkomst geacht wordt nooit te hebben bestaan en dat de partijen bij een dergelijke overeenkomst integraal hersteld moeten worden in de toestand waarin ze zich bevonden vóór het afsluiten van de nietige overeenkomst.

Het Hof van Cassatie stelt dat op basis van de vaststellingen van de appelrechter, nl.

• dat het voorwerp van de overeenkomst frauduleus omschreven werd als de terbeschikkingstelling van serres met dienstverlening, terwijl er geen dienstverlenende activiteit werd verricht, alsook de frauduleuze omschrijvingen in de facturen dat er sprake was van een “landbouwdienst 6pct.”, terwijl het in werkelijkheid ging om een zuivere verhuring van onroerend goed, die vrijgesteld is van btw, gebeurd was met het doel een onrechtmatig voordeel te behalen ten nadele van de Belgische Staat door de onrechtmatige aftrek van btw op inkomende facturen; en
• dat deze miskenning van de openbare orde één van de doorslaggevende redenen is geweest voor het afsluiten van de overeenkomst

de appelrechter naar recht de verhuurder kon veroordelen tot terugbetaling van alle gelden die hij in uitvoering van de overeenkomst van de huurder ontvangen had.

Op te merken valt dat de uitspraak van de appelrechter deels verbroken werd omwille van het feit dat de verhuurder subsidiair de veroordeling van de huurder gevraagd had tot betaling van een bezettingsvergoeding en de appelrechter hierover geen uitspraak deed. Dit aspect van het geschil zal nu beoordeeld worden door de nieuwe feitenrechter aan wie de zaak wordt voorgelegd na verbreking van het vonnis door het Hof van Cassatie. De mogelijkheid bestaat dus nog steeds dat de eigenaar van de serres alsnog een of andere verbrekingsvergoeding wordt toegekend… Maar of dit zal geschieden, en over welk bedrag het dan zal gaan, valt nog af te wachten…

Ofschoon de btw-wetgeving inmiddels onroerende verhuur mét btw toelaat, blijft dit arrest van het Hof van Cassatie zéér relevant. Immers, indien blijkt dat een overeenkomst met als voornaamste doel belastingontwijking of -ontduiking werd opgesteld (welke kan bestaan in het “oneigenlijk” genieten van een btw-voordeel onder de vorm van aftrek van btw op kosten en investeringen), kan de rechter alsnog de nietigheid van de overeenkomst uitspreken, met alle financiële en civielrechtelijke gevolgen….

Geert De Neef, Advocaat-vennoot Lydian

Anja Van de Velde, Advocaat Lydian